邓玉娇和马锡五
吴澧 更新于2009年06月19日
轰动全国的湖北省巴东县“烈女杀淫官”案（题头图：电影《卧虎藏龙》剧照，玉娇龙抗暴），本星期二（６月１６日）终于有结果。邓玉娇免除刑罚，居住监视自然解除，小女子回复自由之身。虽然只是一审，但此案既有高层指点，想来应该到此落幕。
三个歹嫖逼迫一个女孩子，在任何文明国家，肯定都认为邓玉娇正当自卫。不会抓起来，更不会起诉，哪个文明国家的陪审团会判她犯下杀人罪？但在红朝，能 争取到这样的结果——虽然邓玉娇仍被法院认为其行为构成“故意伤害罪”，还被精神病医院扣了个“心境障碍”的所谓“司法鉴定”——已是很不容易。
民间一片欢腾，说是网络民意的胜利，是舆论的胜利，是庶民的胜利。这听上去很有些与官方对立的味道。老农好歹也是个猪倌，俺就权充倌方发言人指出一下吧：其实这也是官方的胜利，是红朝历史上的“马锡五模式”的胜利。
马锡五是延安时期的老革命，曾任红朝最高法院副院长。上周四（６月１１日）的《南方周末》有两篇关于他的文章，《司法改革最热争议：马锡五复活》和《不能机械回归“马锡五”》。以马锡五为原型的电视剧，将作为庆祝红朝建元六十周年的献礼片，在央视一套黄金时段播出。据说“这部电视剧强烈征服了”审查小组 的革命童智们，“在三轮审查中，该剧都以高分无可争议地胜出”。
马锡五有何神奇之处？他在延安审案时，边区没什么成文法，马锡五就走“群众路线”，“很多案件就是在和老乡一起干活时解决的”——说白了，就是在党所允许的范围内，按民众的习惯法办案。
邓玉娇的案子，如果在延安时期让马锡五判，那三个歹嫖要被枪毙。
我国现在的法律体系，红朝初期“全盘苏（联）化”，而苏联的法律基本抄自法国和德国。改革开放后又吸收了一些欧美法律的文明成果。所以，我们现在可以说是“全盘西法”。而这些西法，可能与民众的习惯法相距很远。
邓玉娇的案子，成文法和民族传统、民众习惯法都允许她无限制自卫。但在我国走向现代法治国家的道路上，一个更困难的问题是：当成文法和习惯法冲突时，你怎么办？
俺老家山里每回新开一条公路，总要撞死几个农民。山里人没见过汽车，对速度判断失误，要过一阵才能习惯。司机无过错撞死人，按成文法至多是赔钱。从西 方抄来的成文法，其实是城市法。城里人关系疏，今天撞一撞，之后三十年碰不上，赔钱了事。但山里人眼对眼住一个村，他想问题的人际尺度比较窄，村子里哪有 失误杀人单是赔钱就能了事的？你要去灵牌前三跪九拜，出殡时穿白衣，抬棺材，摔孝盆，哭坟头。这里最关键的不是钱和法律，而是受害人一家要原谅你，两家还 能在一个村里住下去，乡亲们今后也不会被你们闹得鸡犬不宁。
如果山里人按自己的环村思维把肇事司机抓起来打一顿，要他去坟前磕头，按环城思维甚至环国思维的法律，乡亲们犯法了不是？但县政府最好闭只眼。这种红白大事，如果派警察下来，俺老家民风很强悍的，搞得不好会抄起斧子砍他奶奶的。
《法律与生活》半月刊曾登过西北政法学院法学研究所人员下基层走访记。某县民事庭庭长这样说：“现在农村的很多案子，民法上规定的只是大原则，而各地 情况是千差万别的，这时我们往往是依照当地的风俗习惯、民情来办理的。办理下来，当事人还心服口服。你如果严格照法律办他还是不服。”但判决书要写按什么 法第几条所以所以的，所以这位庭长又说：“在做判决书的时候，由于我们是国家的法院，是代表国家做出宣判的，因此要求权威性，所以在判决书里我们的法官就 不会把所依据的习俗写进理由里，而只是写道：根据有关民事法律政策……”
你看，由于国家的成文法与民众的习惯法有矛盾，基层法庭的判决书只能不合规范地模模糊糊地写上什么“根据有关民事法律政策”。而研究所人员走访的还不是真正的穷乡僻壤，那是离开西安只有两小时车程的地方。
法律与世界接轨，按理是好事。但主旋律日日批判西方法律的虚伪，实际上相当于批判自己的成文法；同时央视夜夜播放清代辫子戏，里面反映的都是习惯法， 奸夫淫妇乱棍打死之类。这就使得成文法的思路，难以渗入下层民众。另一方面，公案机关常年放弃节假休息，为他们自己良心上也无从解释的十年、二十年的镇压 加班加点。精神和体力的双重紧张，助长了腐败之风。调查发现，各地重大群体件事，几乎都有公案机关乱作为或不作为的因素。检察院和法院又监督不了，公案领 导通常是党委肠胃，党内地位比两院高。公案的腐败，使得执行成文法的机关信誉扫地。
从种种迹象来看，为了维护社会稳定，现在出现了向民众习惯法部分回归的暗流。网上见到一篇署名“两江书生”的文章，指出了最高法院的调子变化：“最高 法院院长肖扬在０７年召开的全国法院审理刑事大案要案工作会议上强调：‘越是重大的案件，越是社会关注的案件，越是要严格遵守法定程序，越是需要慎重。既 不能法外开恩，也不能因为有社会舆论压力就人为拔高。’而此后最高法的调子成了——最后的判决将是‘充分考虑法律效果和社会效果的统一’，这个社会效果是 民意吗，是社会各界的议论吗？”
虽然邓玉娇案的结果让人心慰，但中国要走向现代法治国家，本就漫长的道路上似乎又多了几个拐弯。可笑的是，据《南周》报道，“为了不动声色地宣扬马氏 审判方式的优越，电视剧中特意安排了这样的情节：北平大学法律系的女学生、国统区的法学教授，纷纷慕名来到边区参观了解马锡五的审判方式，并表达了高度的 认同。女学生和法学教授，代表了受过现代法治教育的力量。两相对照，国统区‘升堂问案、高高在上’不得民心，马氏审判方式的亲民昭然若揭。”我们大概可以 称这类电视剧为红朝“辫子戏”。
【专栏说明】 本专栏每周五更新。每月第一个周五吴说八道杂拌儿，第二个周五毁人不倦谈教育，最后一个周五评书评电影或附庸风雅，倒数第二个周五鼓吹女男平等。如果当月有五个周五，中间那个放国际随笔。
2009年 06月19日 07:29
先占座
等会有空了细看
HIAHIA
2009年 06月19日 11:56
关注吴先生的文章好久了,今天也来发表一下自己的看法.
正所谓彼一时, 此一时. 当时如果不采取马锡五的审判方式, 他们怎么混的下去? 我不懂西方的法律,也不清楚中国法律的来源. 但是我感觉中国法律的问题就是裁量的空间. 举个例子, 中国的交通法第九十一条规定: ” 饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款”, 这里面的空间就相当大. 如果我醉酒驾驶,可以罚500, 也可以罚2000, 那么具体罚多少, 有谁决定? 凭啥决定? 是否我当时和交警好好商量一下就500, 态度恶劣就2000? 吴先生身处西方法制社会, 这种情况是怎么处理的?
还有, 前一段时间, 浙江交警有个”飓风行动”, 就是杭州”70码”事件出了之后, 有个规定, 就是在6月10日之前, 可以到当地的交警部门把以往多年没有处理的超速,违章停车等等的记录全部一次性消除. 如果是平时, 都是要扣分的,在这段时间处理的,就不用扣分了,直接罚钱就可以了. 你说执法机关对待法律都这么不尊重, 如何让老百姓尊重法律?
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:34
绝对刚性地执行法律，这是不可能的。比如，警察抓住超速的，一看驾驶人年青貌美，女性，训了几句就放她走。这种事，大概世界各地都有。确实不公正；但从另一方面讲，一个男人见到漂亮女性仍然面孔铁板、无动于衷的国度，恐怕也不是你愿意待的∶）。某些穆司令国家很“公正”，女人干脆不准开车，不准出去败坏执法男人的崇高形象。但其他国家，肯学他们的不多。
你举的醉酒驾驶的例子，美国罚款数目也不同，但那是按次数分的。比如，初犯，罚一百美金；第二次加倍；第三次吊销驾驶执照。警察只管照章开单，不决定罚款数目。
2009年 06月19日 16:05
在中国,法律法律,法里很多水,律里很多人.
2009年 06月19日 17:10
马锡五电视剧我犯错了，唉
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:34
这话从何说起？∶）
本周四《南周》有位读者回应“马锡五复活”（６月１１日Ａ８法治），讲得很有意思。抄录如下。
“马锡五最受称道的是调解结案，但调解的缺点亦很明显。首先，调解与乡土社会、熟人关系、宗法权威等相伴而生，而今这些传统背景已严重消蚀。其次，大部分调解的达成，靠弱势者自甘退让、有德者高风亮节，说到底是老实人吃亏，扭曲了公平正义。其三，有些案件特别是行政诉讼，当事人就是像秋菊那样‘要个说法’，而调解结案‘和稀泥’，模糊了人们的是非标准。其四，深入田间地头调解，农民可能欢迎，但现代企业老板并不喜欢法官找上门调解，他们可能没时间也不欣赏专业含量不够的办事方式。最重要的是，如果回过头追捧未受任何法律训练的马锡五，可能让人误会是白卷张铁生现象在司法领域的回潮。”（北京江渚上律师）
2009年 06月19日 17:25
制度是死的，人是活的，没有为人民献身精神的官人儿，一切章法权当画饼充饥。现在的官人勾结，再加上玩文字找借口的功夫，奈何不得！此时的官人已经不是延安的马官人了，可怜先前的百万钢铁官人已是风烛残年，眼睁睁落花流水江山易色。再次建议吴灃先生读《一个中国革命亲历者的私人记录》，可见延安的精神已是荡然无存，一个社会没有奋发的精神，无药可治！邓玉娇案的弦外之音，必须显示法律威严，虽邓女承蒙法外开恩，然今后各位洗脚工按摩女不可效仿，胆敢造次，定会无声无息的处置。
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:35
跟你说实话，俺在老家上学时，山里学校书少，但有紊革前留下的大批红色书籍。老农我读过全套的“红旗飘飘”（革命回忆录，十六集？）和“星火燎原” （军史回忆录，五集？），还有三大本“志愿军英雄传”。因工作关系，后来还读过不少党史内部资料，包括一些毛选文章的初版。老农对党史和中国革命史很熟悉啊∶）。
记得某集“红旗飘飘”里，一位作者回忆，抗战时，他的部队曾在阵地附近树林里，发现一辆日军汽车，车上装满弹药。司机剖腹自杀了，留下纸条说：他反对侵华战争，但被强征入伍，他只能自杀明志，送一车弹药给贵军打击侵略者。
见到网上有爱国青年大叫电影《南京、南京》里的日军士兵是不可能悔恨的，老农突然想起了这件早已忘却的事。而且俺意识到，现在的爱国青年之所以这么愚蠢，原因之一是他们只受过所谓的爱国主义教育，却没受过革命传统教育。别看他们整天为党做冲锋队，他们其实对中国革命的曲折路程一无所知。
2009年 06月19日 17:34
中国使用的是大陆法系，该法系的最大特点是自由裁量权弹性空间最大，因此，谁掌握了该法的解释权，谁就掌握了该法的判决权。
在中国，最不懂法的人和最懂大陆法律性质的人，是最敢犯法的人。
2009年 06月19日 17:44
法律条文是个框，一条条一款款，把无限自由的裁量权限制到对社会长远有利的范围里，俺觉得这就是法的意义所在。
马锡五之法，是靠人的觉悟把无限裁量权作有限的使用，以人治法，效果再好，不免人亡政息。
叹，希望在我活着的时候就能看到红朝变成以法治人之境吧。
2009年 06月19日 19:15
吴老师的文章是不是有趣不敢说，不过我每读都要作笔记……好多都看不懂诶~~而且越看越觉得前途灰暗希望渺茫……吴老师打猪草的时候也鼓舞一下后学之辈吧，呵呵~
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:36
哎呀，不好意思，俺坦白，俺交代。老农只有中学程度，充其量英语有英国中学程度。网上高人多，俺怕露馅，上帖猛抄书。那书都是在校园打猪草时捡来的，美国学生毕业时扔掉的。俺抄的好多东东，其实自己也不懂∶）。别气馁，咱们一起慢慢琢磨吧。
2009年 06月19日 23:58
敢问您是律师吗，研究过所有文明国家吗，断言“在任何文明国家，肯定都认为邓玉娇正当自卫”。这就是中国（文）人的习性，没有研究，但是喜欢断言，“在任何国家，都怎么怎么样”。我想一个文明国家真正应该做的是，把案情审清楚了再断案，而不是现在这个样子，那两人到底是强奸未遂还是推搡还没搞清楚，就在汹涌网络民意下仓促、妥协断案。是强奸未遂就应该判那两个人罪，是推搡就不仅仅是正当防卫。而现在呢，不是强奸未遂，却又是正当防卫。
不过你说的民众习惯与法律的冲突这个问题提得很好，更广泛地说，这是个民意与法律的冲突问题。普林斯顿大学很有名的Stephen Morris 有篇很好的论文，“maintaining authority” ，对我理解这个问题很有帮助。法律/法制/法院要想有权威，就必须有原则，而不能全听民意（不然要你法院干吗，全由民意审判得了）；但法院要全不听民意，那自然也会在民众中失去权威。美国最高法院在罗斯福新政期间就面临这个问题。文章模型不是特别难，不过还是有许多方程式，不是每个人都能看懂，但我还是建议有兴趣的人，特别是对社会科学有兴趣的人去读读。相关的一片论文是“law and authority”。
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:37
呵呵，俺不是律师，说老实话，也没研究过每一文明国家的法律，虽说世界上文明国家就那么几个。不过，敢问您小学里打过架吗？∶）一个低年级小个子，怎样才能打到高年级大个子不敢欺负他？——上来就拼命，“防卫过当”，抡起椅子劈过去。即使不能一下子打掉大个子的战斗力，至少在气势上压倒他。
如果从小就是乖宝宝，架都没打过，邓玉娇的案子就不用评了，因为你无从体会一个弱女子面临三个歹嫖逼迫时的恐惧和仅有的一、二个选择。你以为邓玉娇是女子散打全国冠军啊，可以从容不迫地等到下体接触时才动手？
那谁，美国宪政史上的著名大法官 Oliver Wendell Holmes 有名言：The life of the law has not been logic, it has been experience 。呵呵，您或许自以为有“逻辑”，敢问您有“经验”吗？
即使你要讲“逻辑”，世上也没人会在说“任何”之前，用穷举法把事件集里“所有”元素都核查一遍。这是波普尔说科学可以证伪的理由，是不是？只要基本如此、显得有一种规律，就可以了。
换了在美国，女人从手提包里拿出来的不是刀，而是手枪，直接就把三个歹嫖“砰”、“砰”、“砰”了。你以为陪审团会判她有罪？
邓玉娇这个案子，确实还有太多的疑问。不过，从已知的大家都认可的事实来看，老农上述几段叙述成立。
谢谢提供 Stephen Morris 的论文。俺打猪草时注意一下，看看能不能捡到。
2009年 06月20日 02:14
不太明白为什么有人说大陆法系的最大特点是自由裁量权弹性空间最大，”因此，谁掌握了该法的解释权，谁就掌握了该法的判决权。” 以法典方式明文规定的法律，自由解释的空间有限。 英美判例法系的自由裁量权才大呢，法官可以造法，可以推翻以前的判例，自己新开一个判例。中国的问题不是大陆法系还是判例法系的问题，中国的问题是政治和舆论干预法律的问题。
2009年 06月20日 08:49
信息不对称：
你电脑里有“law and authority” 和“Watchdog or Demagogue? The Media in the Chinese Legal System”吗，能给我发一份么？
puppy_314@hotmail.com
谢谢！
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:39
Look here:
http://www.princeton.edu/~smorris/research.htm
2009年 06月20日 09:25
信息不对称,你整个就是一个书呆子。书读多的呆子。
吴澧 回应:
06月 20th, 2009 at 10:44
您和“信息不对称”是好朋友？∶）如果不是，叫人家“书呆子”，不利于讨论吧？
2009年 06月20日 12:20
好
2009年 06月20日 17:55
回信息不对称：
说大陆法系自由裁量弹性空间大的朋友可能是非法律专业人士，把“大陆”二字理解成了与“港澳台”相对的那个“大陆”，于是依照日常经验，说出了大陆法弹性大这一类的话语。人生有涯，学海无涯，非法律专业的朋友对特定词汇理解有误也难免的，遇上这种情况，您是懂这个的，就耐心解释下吧，谁能全知全能上哪都不出糗呢？笑~
2009年 06月20日 20:24
目前中国正在试行推广，也的确应当实施一定的案例法来中和大陆法系的僵化。大陆法系连面部伤害在耳朵前后各多少算作轻重伤也规定的很详细，但是判决结果往往就得不到社会公认，因为这与中国的传统社会道德不符，也与法律精神相悖离。
但是案例法涉及到的一个重要问题就是社会裁判权的问题，其实这个问题是中国政治制度的死穴，所以邓玉娇案的正义折扣虽比林昭案的结果要强，但是反抗就必须要压制而没有对话资格的精神要义其实没有改变，这与100年前的德雷福斯案件的内涵相比，彰显出的社会发展的代差问题令人遗憾。
所以中国的大陆法的问题并不完全在于条文僵化，而其实真谛在于司法的独立地位，也就是政治体制与改革的问题。邓玉娇案所引起的反响我认为主要是因为本案突破了所有知识分子的底线，而结果与其说是保护无足轻重的小官僚和非要迫害一个无辜的小女孩，不若说是由于某种我们也无法完全理解的僵化，把威权继续树立为强悍暴力的虚弱心里，而偏执的制造一定的威权结果，以封闭知识分子蠢蠢欲动的念头。牺牲的是完全公理的实现，那在他们看来本身在中国历史就不曾存在过，目前看来，也看不出来什么时候会实现。
从法律的交易性来看，判决者试图做的倒是一个传统的交易，就是我给你自由和生命，你给我人格和尊严，这个误用了法律的交易原则，毁灭了法律人格平等的精神，所以交易的结果是和平的，但是案例作用之坏，对社会的不公起到的一种放任鼓励的作用的未来的效果，在急需饮鸩止渴的自作聪明的操纵者的把弄下，反而是继续加大社会分裂，引发暴力对抗加剧的一剂超级慢性毒药。
2009年 06月20日 21:46
NND，此案又是青天戏的写实版了，无罪释放和有罪免于处罚的区别受过高中水平以上教育的人应该能区分吧，不知对判决高兴的爱国青年有啥可乐的。看邓玉娇一家的反应就像戏里感激涕零的样子，镇腐又一次扮演青天了，主旋律是需要样板滴！
2009年 06月21日 10:17
关键在于绝大多数的老百姓的认可，赞同，而不是高高在上，一口一个“你们不懂法，法盲……”老百姓虽然不懂法，但是心里是有一杆秤的，是能秤出是非曲直公平公正的。
2009年 06月21日 10:41
梦回大清，双泪清零…………
吴澧 回应:
06月 21st, 2009 at 11:57
看你说的，好像大清朝司法不如大红朝似的。那是大红朝的宣传，你也信？
大清朝吏治不知比大红朝好多少倍。那时的官，多少受到道德和宗教的束缚。
2009年 06月21日 14:01
一部《水浒》诠释了当今社会。
2009年 06月21日 14:25
现在 在大红朝政府里 法律已死 有事只能烧纸
送一首酱油丝 与大家同享吧
老命革去 新怨重上 谈笑风生 又成老命
2009年 06月21日 16:08
hao
2009年 06月21日 16:10
好<<,
2009年 06月21日 16:35
大清至少相信“举头三尺有神明”啊，不像咱们，一句封建迷信就打发了所有的事情。现在怕遭雷劈的人越来越少了。
2009年 06月21日 17:01
我们还是要看主流,这样写是不太合适的.做为一个知识分子,首先要求自己不能太愤青.
吴澧 回应:
06月 22nd, 2009 at 13:20
敬礼，政委！政委，您有没有博客，能不能有个地方进一步聆听您的详细教导？
2009年 06月21日 20:59
扯点题外话行不？
今天在译言上看到上次老吴引用的《和平的自然史》全文。读到最后森林群落走向和谐的例子时，不禁疑惑：到底是“时代的变迁（在此例中是暴力狒狒群体的意外死亡）”促成了社会风气的变化，还是社会成员的努力促成了此变化？当然，在此例中，是前者。
沙教授在结语中谈到“二十世纪的前半叶由于德国和日本的侵略而充满了血雨腥风，然而仅仅几十年后，这两个国家几乎是世界上最和平的国家。”——如果用文章的理论来解释，那就是在这两个国家的军国主义占上风，肆意侵略他国的过程中，好斗分子死光了（尤其是男性），剩下的都是女性和不那么好斗的男性，所以走上了和谐之路。
且慢，让我们再把历史的年轮往前推进几十年。在一战中，德国作为战败国，难道死伤不够惨烈？不照样被希特勒点燃了革命的熊熊烈火？
如是，二战后的和谐之路，我想既和沙教授所说的自然原因有关，也与人类社会的自身主动性有关。全世界一心奔发展，日德也获得了宽松的环境，资源充足，心态放松，直至成为一代和谐国的楷模。
这样的好运气——唉，其实前半段，不能说是“好运气”。我们到底能不能有呢？从愈演愈烈的各地裙踢性事件来看，我们很难走上幸福的康庄大道。要顶级男猩突然醍醐灌顶，放弃嘴里既得的肉食，似乎是不可能的任务。
吴澧 回应:
06月 22nd, 2009 at 13:21
是的，德国和日本在二战后的转变，和国际环境的宽松有关，这里的宽松，指西方战胜国对他们的宽松。另外，具体地讲，这里还有个体因素。
美国在日本实行了相当彻底的民主改革。农民分到了土地，工人获得了罢工和组织工会的权利，私有小企业有了法律保证的公平竞争，女性在法律上有了与男性相等的地位，从而消除了大量的内部紧张。
德国则是彻底抛弃了爱国主义。德国在一次大战后对巴黎和约不服，一个主要原因是德裔居民为主的苏台德地区被划入新独立的捷克，尽管美国总统威尔逊许诺了“民族自决”。德国战后民主政府的信誉因此大受损伤。二战后，德国失去了战前四分之一的领土，但这次他们认了，爱国主义不再发酵。
西德总理勃兰特在访问华沙时，下跪于犹太区的华沙起义死难者纪念碑之前，当时他就是去华沙签订和约，以法律形式承认了领土的割让。第二年，他因此获得诺贝尔和平奖。
我们终究会走上幸福的康庄大道，但时间在一千年之后。我们现在，离开日本战后的民主改革，还不知道有多少个百年呢。更不要说德国的不惜以土地换和平了。
2009年 06月22日 09:51
邓玉娇案这样子结法，从现实角度来看是令人安慰的，但是——远远不能令人满意。似乎能够想像法官的“难做”，权力与民意的较量，天平倾斜来去，摇摆没有支撑，最后在某一个看上去最接近“合理”的点上晃悠晃悠停住了。这个点离公正还远着哪！
现今仍然是“人治”社会。在上面治人的官们与以往任何朝代相比都缺乏德行、学养，脑袋空空又没啥信仰。没有监督，没有约束，没有忌惮……用“野蛮”来形容仿佛不够贴切，力度不够。乱，这社会真乱，没法定性。
2009年 06月22日 10:31
以下为胡说：
咱这儿的无限裁量权来自对传统规则的颠覆和新生规则的有意歪曲，无限裁量是在文本上不存在事实上存在的以两杆子为底蕴的超级萌物。披着既薄且透的文本遮羞布，打翻一切旧世界道德宗教伦理规则，红朝凭籍着两杆子率领N亿奴民重归丛林法则，由丛林到英美暨大陆法系穿越了整个人类文明史，若要奴们顶着二杆子重走一遍自丛林到米国宪法滴长征，其成功可能性微乎其微直接可以忽略不计。吾等当坐看德黑兰之128/2……
2009年 06月22日 10:38
法治越发达，法律越专业；法律越专业，司法过程越变成一个所谓专业人士炫耀法律技巧的场所、越对有钱人有利；越对有钱人有利，公众对司法越失望。所以马锡武的幽灵又漂荡在处庙堂之高权者和处江湖之远的民众均未对法治充分准备的土地上。
权者不需要法治，因为那是限制，老百姓也不需要法治，他们更需要更多公平的好好活着，法治作为一个题目倒成了一部分人混饭吃的勾当。
如果北大的贺先生到民风骠捍的中西部地区农村作上三五个月的法官，指不定会被有理又输了官司的老百姓弄死，这就是我们一众喝过几瓶洋墨水的教授们所呐喊法治的中国现实基础。如果完全脱离国情妄谈西式法治，害莫大焉。
吴澧 回应:
06月 22nd, 2009 at 13:23
司法专业化，不是对有钱人有利，而是对聪明人有利。如果有钱人是个蠢货，作证时乱讲，即使他出钱聘请了最高明的律师，在法官不腐败的美国，也是没用的。不过有钱人通常比穷人受过更好教育，法律细节理解得比较好，所以有优势。
两造的智力和知识水准比较接近，对实行公正有利。这就是英美法系优越的地方。法官是当地选的，是当地居民信任的人。达尔文就做个居住地的法官。而判案的依据则是当地的习惯法和先例，大家都比较理解，容易为当事人接受。
老农以为，像俄国，印度和中国这类地域广大、民族众多的国家，还是承认地方习惯法和先例的英美法系更合适，可以比较灵活地应对各地特殊情况。但是，咱们现在已经陷在大陆法系里了，民主和自由也不会改变这一状况，咱们只能慢慢磨合。这个过程会很漫长。即使东南部城市化较高的地区基本解决了这一问题；在广大少数民族地区，问题仍会很严重，特别严重时可能影响到国家的统一。
某些“西式法治”，其实并不像这位太阳同学以为的那样离中国地气很远，比如，楼顶文章最后一段说，据《南周》报道，“为了不动声色地宣扬马氏审判方式的优越，电视剧中特意安排了这样的情节：北平大学法律系的女学生、国统区的法学教授，纷纷慕名来到边区参观了解马锡五的审判方式，并表达了高度的认同。女学生和法学教授，代表了受过现代法治教育的力量。两相对照，国统区‘升堂问案、高高在上’不得民心，马氏审判方式的亲民昭然若揭。”国人理解的西式法治，大概就是主旋律宣战骂美国批老蒋时讲的：穿着法袍，拿着法锤，升堂问案。
扯淡嘛。美国上诉法院为什么又称巡回法院？因为百多年前，最高法院的大法官就是坐着大篷车全国到处走，巡回办案。人家那时也跟马锡五一样的，送法下乡，送法上门。我国最高法院现在要求基层法院做的这些事，据说是发扬革命传统（其实是减少上访）。美国人当年就没做过？
老农参观过很多美国内地的博物馆，见过不少百多年前的司法复原展品。有的就是很小很简陋的旅馆房间。靠墙一张床，床前一条桌子，桌上放个蒙眼女神举着天平的小雕像，就表明这是法庭了。当事人就隔着桌子坐在法官对面，跟法官脸对脸，两尺距离。那些基层法官很辛苦的，在美国当时人烟稀少的辽阔内地，骑着马到处走。法官也就是便装，行动方便，他们既没法袍又没法锤。
人家是现在交通方便了，汽车普及了，才改在城里定居办案的。明明还在初级阶段，却去搬用别人高级阶段的形式。为什么不问问人家的初级阶段是怎么过来的？
寿陵人去邯郸学步，最后爬着回家。这不是邯郸人的问题，而是寿陵人的问题。
2009年 06月22日 12:49
吴老农：
中国的问题已非司法的改革所能了之的。小生我曾经说，政治不良，公权机关尤其是司法部门会成为最大的藏污纳垢之所。同时，这些部门也就会成为全天下舆论最大的箭靶，某种程度说也是最大的冤大头呢。在现今“帽子”、“票子”都是掌握在别人的手里，我们高声叫喊司法改革与司法独立，只能是一种美好意愿之下的强人所难。
但老百姓又渴望司法改革。这真是一个悖论，一个中国社会发展的悖论！
您不知道，当英国法官对那个干预我们总理在剑桥演讲的青年宣判后，我，还有我那个在本市中级法院做庭长的同学，对英国法官那种远离喧嚣的宁静之心，维护法律尊严恪守当事人权益的职业道德，是多么的欣赏和企慕啊……
吴澧 回应:
06月 22nd, 2009 at 13:33
是，司法独立是个很困难的问题，只能慢慢争取。
那年小布什去休假，白宫新闻秘书特地透露，总统带了三本五百页的厚书，让记者很跌眼镜。其中一本是俄国知名剧作家爱德华·拉津斯基写的亚历山大二世传。沙皇亚历山大二世的政治改革，遇到地方势力顽强抵抗。特别是他的“全盘西化”司法改革（建立律师和陪审团制度，由专业法官而不是地方贵族、地方官吏定案，司法独立等），在地方难以施行。另一方面，觉得政治改革步伐太缓慢的激进学生，则以大闹群体事件向政府施加压力。最后亚历山大二世被激进学生暗杀，俄国民主大倒退。
2009年 06月23日 16:29
结果终究还没让人绝望。有人呼号，社会还有进步的希望。
2009年 06月23日 19:16
这里的评论有看头，热闹的很，国家还是有希望的！
2009年 06月24日 00:45
老农，你上面那段引用亚历山大二世那段历史，我没自以为是的猜错你的用意的话，应该有影射之意。
而影射的那次事件，我5年前的看法也和你现在相似，不过后来更多看了史料，更多层面上的思考，觉得有些自以为是的天真了。
那个事在这里不好说开，就简单说下：
第一：用一种事后诸葛的姿态去评价历史中处于旋涡之中的当事人，却少一种对当时的环境当时的人文思想天然的感同身受，更多是一种自带价值观预设结果地带着有色眼镜去看待历史。
第二：就我搜集的相关资料，以及一些相关人的交谈得知，当时的学生以及一些知识分子，并非都是被偏激与义愤冲昏头脑的理想主义者，有相当部分人其实很现实甚至因此而显得功利，除了一些道德层面理想化的口号化他们实际需要的是平反，以及平等获取上升空间，身份地位的诉求，这些都属于利益层面的，到和现代文明社会的时常的YX，罢工类似，而非单纯政治意识形态的运动，有天然的合法性。
第三：如同前面那位信息不对称所诉，也许是国内知识分子习性或者也可能是国人特性的沉淀放大，许多知识分子，文人喜欢对不了解的事，或者没彻底弄清楚只见树叶未见森林的事，下整体宏大的断语，做价值判断而非还原事实或者追求真相。喜欢把一些原本各种因素交集，错综复杂的事件简单粗暴的给个标签。就影射那个事件，要去探讨学生职责之前至少得搞明白那时的政治形式乃至斗Z，了解双X政治，了解一些符合逻辑下权术阴谋的东西。历史上许多的结果事后看来理所当然，当站在当时，加之信息管制下的不对称，几乎是难以想象的。
第四：即使是以历史后者身份去高端审视过往，即使不发生那样的事，现状未必就会比现在好很多，许多人与事是一些价值倾向者的道德美化而已，就如同传统儒家史学者按照他们的价值观丑化过的贪官暴君而刻意美化的圣帝青天。恰恰正因为那时已经显现出权贵资本主义的萌芽，才会进一步导致事件。当然历史是不能假设的，就如同不能假设如果事件朝另个学生设想的结果会不会更好一样。不过总的来说，应反思的是一些更深层面的东西。而不是简单片面的归纳。
2009年 06月24日 03:59
看到说邓玉娇已经失踪，会被判定重度精神失常然后”自杀”云云……
希望仅仅是谣言而已
2009年 06月24日 08:28
我国目前的司法公信力不高，公众存在“信访不信法”的心态。司法界以外的公共部门或社会公众认为是由于制度缺陷，法官的自由裁量权过大，对法官的监督制约机制乏力而导致司法腐败严重，司法腐败使社会丧失对司法的信任和信心造成司法公信力不够。而部分司法理论界和司法从业人员则认为现在的由于制度缺陷，法院在人、财、物上受地方的制约太多、司法行政化、司法地方化的趋势明显，现有的司法体制违背司法中立和法官独立等司法规律造成司法权威不够，司法权威不够造成司法的公信力不足。对于司法独立，这是个近似“鸡同鸭讲”的状态。以当下法官的整体素质，尤其是职业道德水平和抵制诱惑的能力，轻率的司法独立会加剧这种“领导不满意、群众不信任、法官不服气”的状况。
2009年 06月24日 10:55
夫子大人，求助！
您可能不记得中青小罗纳尔多这个ID了吧，当年在中青与您有个几次短暂的对话，多年来，从中青到博客一直是您忠实地追随者。其的03年那年我多次相亲
无果，在中青发了一贴，您回复我说你小子犯桃花阿，多年来很后悔为啥当时没有再次征询您的意见。后来其实我回头选择了当年相亲后又放弃的一人作为伴侣。怎么说呢，看了许多，可以说是综合权衡的一个结果。结婚几年来，生活中始终搬随着争吵。原因有多方面，一是家庭背景的不同，他家条件好，我家较穷。（我只是外汇局的一个小员).二是女孩特别爱挑事，很多事情我做的总是说这说那，我挺满意的就是不同意，讲一堆理由，就是不能客观的看待分析事情，到他自己的时候就不是这个标准了，对我家里人也是这样，事特别多。三、其实咱两差距较大，我是研究生毕业，她是中专，我的收入比他多得多，但我从来都很尊重她，怕他自尊受伤，可后来他却越来越不把我当回事，总说我这不行那不行，是不是他通过这些来掩盖他的自卑。说实话，我的自信心都一点点被他打击没了。（其中我当时找他没求别的，就是能照顾家，性格好一点就行了，可现在由于它的性格问题造成诸多矛盾）四、这个女孩不会来事，他们家里人习惯了，可我怎么看都受不了，见人不打招呼，没有礼貌，说了多少回也不改，她反倒说，我是嫁给你了，所以你父母和我们有关系，如果没有你，他们是谁啊？这话听着怎么这么别扭。我说我们对双方父母都当自己亲的一样，可他说那时不可能的。埃，可能我太理想了吧。五、我觉得好些都是他父母的想法，他们基本只关心自己的女儿，好像只把我当成他们女儿幸福的工具。六、打过多次架，现在我们也都麻木拉，说实话感情已经很淡了。七、现在主要问题是我们有了孩子，小孩1岁了，很多时候，是为了这个孩子勉强呆在一起。还有一个就是双方父母的压力，如果现在我在外地的话可能早就离婚了，要是没有孩子也可能造就离婚了。八，由于我们的原因，双方父母也有了裂痕。
现在我生活没有目标，就是浑，不知道何时为止，这桩婚姻已经千创百孔，太多的伤痛，我都不愿意去他家，她家人对我也有想法，这种裂痕已经很深了。
哦也懒得去弥补。别人说，只要她是认真和你过日子就凑合吧，可婚姻仅仅是对方认真和你过日子那么简单么。现在思路不清，整个一个发散，说了这么多，
夫子老师，您能不能帮我理一理，给点建议
吴澧 回应:
06月 26th, 2009 at 00:37
小罗纳尔多，在新专栏《女权的圣杯》后面有个回复。
2009年 06月24日 11:07
看楼上的，找结婚对方一定要看人品，一定要看人品啊……不通情达理不好沟通的不能要啊……
2009年 06月24日 16:41
缺少道德的约束！
2009年 06月24日 17:42
看了，先生的文章，没怎么有想法。对邓玉娇的案子的判决也是有点儿云里雾里的，也是怕她最后还是不知怎么的就出了意外。心里对这个案子的感觉是：“个别现象，没被媒体和舆论关注的类似的案子又是怎么判的呢？”不免有些灰心。好在一个小女子也没那么多的责任，但凡长个心眼，多了解些跟身体、社交有关系的知识，门道。别自己亲自吃亏就算幸运了。真的轮上这样的事情，好好的一个洗衣工的平凡生活不知道还能不能继续。
2009年 06月25日 22:19
邓玉娇案看来注定要青史留名了，看到上面有人说：在中国，不懂法和最懂法的最敢犯法，深有同感，前者是无知者无畏，后者是深谙法律，专门钻空子。
2009年 06月28日 21:19
红朝表面上想建设法治社会，实际上对法治是非常恐惧的。因为法治威胁到红朝的统治地位。
2009年 07月1日 11:46
吴先生的文章自从瞅上第一眼，就经常看，好看，在理。有些文字痛快淋漓，有些文字摇曳多姿。但这篇文章个人认为不好。文字依然好，但道理理解浅，且有误解。大胆试举几例。1、邓女的案件，民众没有胜利，公家也没有胜利，恰恰是民众的失败，公家的失败。综合看案件，强奸案件成立（虽然是未遂），则刑法对此有专门的条款，给予防卫人以无限防卫权。但公方为维护形象或者其他考虑，不愿意按照法律来，反正是否强奸，在未遂的情况下，有举证难的问题；又不敢过多背离事实和抵抗民意，所以做这样的判决（肯定有多少人多少会多少研究后的结果）。本来是无罪，正当防卫，义举，被定为有罪然后赦免，民众胜利了吗？本来法律有明确规定，为不明原因剑走偏锋，公家好像得到了不错的处理结果，然而伤害了法律、做事不公，得不偿失，是成功还是失败？2、吴先生的文章中刑、民法律细想纠结在一起，搞不清，理还乱。马锡五是送审判到基层，并非是和稀泥。民事关系是可以尊重当事人的意愿解决的，大家觉得公平就可以；刑事却不是这样，要考虑公共利益，特别是像我们大陆法系的，要依照法律条文。3、当成文法和习惯法冲突的时候，该怎么办？你说怎么办？难道要回到上古吗？那时候都是按照习惯法的。我们有所谓的习惯法在使用吗，好像没有吧。4“民众习惯法部分回归的暗流”之说有趣。首先是习惯法不能回归。如果有合理的部分，法律可以考虑吸收，就是“明流”回归。其次，肖的讲话，和这关观点相左，恰恰是要说明要维持法律的严肃性。5、民众习惯和法律不同怎么办，要教育，引导，像马锡五，下基层，也审判，也普法。
呵呵，多有得罪。爱之深，则求全。玉娇案，我的感觉是无奈和悲哀多于欣慰。